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司法考试刑法试题及答案：犯罪形态,
直找不到合适的机会，只得悻悻离开
C．丁因妻子有了第三者而不堪舆论压力被迫离婚，但心中始终觉得是一种耻辱。他
多次扬言不会放过那个第三者，要让第三者家破人亡
D．戊为了盗窃某高校计算机房中的电脑，在计算机房周围进行“踩点”，引起了教学
楼值班人员的注意，报告给学校保卫部门将丁某抓获
30．下列属于犯罪未遂的情形是：( )
A．甲从正在使用的油气设备中盗窃油气，没有危害公共安全但盗窃油气数额巨大尚
未运离现场的
B．乙被查获的待销售的伪劣商品价值达15万元以上的 ．
C．丙构成抢劫罪并属于“入户抢劫”。但既未造成人身伤亡结果也没有抢取财物的
D．丁花5千元从一孤寡老人手中“收养”2岁男童，再以3万元价格转让给张三的过
程中被警察当场查获的
答案及解析
1．A。提示：预备犯的时间条件：还没有“着手实行”犯罪。
2．C。提示：既遂的观念。A有的“目的犯”既遂，不以目的实现为必要，如绑架罪以“勒
索财物为目的”，但扣押了人质就既遂，拐卖儿童罪以“出卖”为目的，但实施拐骗、运送、收买行
为之一就既遂，不以实际卖出为必要。B比如《刑法》第114条(放火、爆炸等)、第116、117、
118条规定的危险犯既遂，就不以发生特定结果未必要。但本题的“结果”只是在狭义结果的
前提下才正确。若广义理解结果，即认为是对客体的侵害与威胁，这种广义结果与危害性同
义，则是构成要件和既遂的要件，B的说法就不完全正确了。C注意，这里的犯罪构成特指分
则各条规定的各罪的。基本”的犯罪构成。因为通常以基本犯既遂为基准。D因为以构成要件
被完整实现为既遂的标准，所以实行行为实行完毕(终了)但基本构成要件事实没有被完整实
现的，仍没有达于既遂。犯罪未遂可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，也说明实行行
为实行终了未必既遂。
3．A。提示：本题是实行终了的未遂，(工具)不能犯未遂。要点是犯罪行为已经实行终
了并因为意志以外的原因而归于未遂，即一个犯罪过程已经独立、完整地结束，出现犯罪未遂
的结局，应当以未遂犯论处。甲乙后来放弃了“将来再次”加害的意思，应当属于“第二次”加害
行为的中止。处理时应当择重以第一次的杀人未遂为准，放弃将来再次加害作为犯罪后的悔
罪表现考虑。注意，若犯罪过程没有结束(即犯罪过程中)，(1)自动放弃犯罪的；(2)或自动
有效防止犯罪结果发生的；(3)或自动放弃可重复加害行为的，可成立犯罪中止。
4．B。提示：预备、未遂的区别的要点在于是否着手实行犯罪，但是着手实行犯罪的判断
需要因罪而异具体加以判断。本案属于预备犯，杀人行为的着手是开始剥夺他人生命的行为，
但不同的方式着手的点是不同的，在刀杀、枪杀、棍杀的时候起码要等到行为人看到被害人、举
起武器要打、要杀才能认为是着手，显而易见在本案中行为人连被害人的影子也没看到，当然
不能认为是着手。由于行为人没有找到被害人而且被其他人拿下，属于意志以外的原因，所以
是预备犯。
5．A、B、C。提示：C在犯罪实行终了、犯罪结果发生以前仍有成立犯罪中止的时间条件。
6．A、B。提示：B教唆犯在共犯中所起的作用确实小的，可以是从犯。C对教唆犯按照
教唆的犯罪确定适用的法律和罪名。教唆他人绑架的，适用第239条和第29条，以绑架罪(教
唆)定罪处罚。注意，某种教唆行为被分则独立规定为犯罪的，不适用第29条教唆犯的规定。
7．A、C。奸淫幼女采取接触说，故认定为强奸罪既遂；如果没有烟草专卖许可，买卖香烟
的，包括真烟，属于非法经营罪；如果销售假烟，同时还触犯生产销售伪劣商品罪，择一重罪处
罚；如果有专卖许可，则只构成生产销售伪劣商品罪。根据司法解释，销售额5万元以上的·是
犯罪既遂；没有查到销售额，但查处的数量折算金额达到1 5万元以上的，按照未遂追究刑事责
任；诬告陷害罪是行为犯，所以只要诬告待为完成就是既遂；不以犯罪人实现使他人受刑事处
罚的目的为既遂要件。
8．B、D。对于甲某行为属于A还是B多少有些争议。对于D，关键在于有无造成损害结
果的判断，如认为致一人有中毒症状，属于造成损害结果的情况，应当减轻处罚。
9．A、C、D。提示：A是意志以外，属于幻觉、错觉的情况。B是自动的，因为警车只是提
醒了行为人的良知，使其感觉到法律威严的存在，行为人因此而放弃犯罪·并不是幻觉造成的，
因而应当认为是自动的。C是未遂，因为杀人罪是结果犯，而结果并没有出现。D是意志以外
的，这种情况又称为犯罪的撤退，这种撤退并不是因为良心的发现，而是因为行为人以为遭遇
到了困难、进行不下去了，属于认识错误的一种情况。虽然犯罪在客观上是能够成功的，但主
观上以为遇到了不可克服的障碍，因而被迫犯罪撤退的。
除此以外，形态问题还涉及既遂与未遂的区别，这一点主要靠类型来把握。如：甲某在路
上遇到小孩乙某(4岁)，看到小孩在公路上行走就产生了将其拐走卖钱的想法，将小孩带到广
东的亲戚丙某家谎称是自己的小孩想送人收养，并要求丙某帮助联系收养人以借机获取财物，
过了一个星期仍然联系不到收养人，甲某只好将乙某从广东接回，放到发现乙某的公路旁，乙
某很快被家人找回，这种情况下甲某的行为是拐卖的既遂、未遂还是中止?像一些侵犯自由的
犯罪如：非法拘禁，拐骗儿童，拐卖妇女、儿童，绑架，诬告陷害等这一类的犯罪是行为犯，行为
犯不以实现犯罪目的为既遂要件，本案中行为人把小孩抱走以后就意味着犯罪已经既遂，所以
本案是拐卖儿童的既遂。．本案是不是犯罪的中止?行为人不是将小孩送回来了吗?本案不能
认为是中止，因为即使我们认为犯罪过程没有结束、没有既遂，行为人由于没有找到买主无奈
只好把小孩送回去了不能认为是犯罪中止，应当认为是犯罪的未遂，行为人把乙某送回去是被
迫的。从时间上是既遂，从原因上对本案也不能认为是自动的，而是意志以外的，没有成立中
止的余地。
1 o．C。提示：(1)绑架罪以绑架、扣押行为完成为既遂。(2)“放火”目的是吸引他人注
意，为绑架丙制造便利，是绑架的犯罪预备行为。若不足以危害公共安全，不成立放火罪，若足
以危害公共安全，成立放火罪，应与绑架罪数罪并罚。
11．A、C。乙某缺乏绑架的共同故意，故不构成甲某绑架罪的共犯。因为绑架包含非法
拘禁，按部分犯罪共同说，甲乙在非法拘禁罪上具有共同性，可成立非法拘禁罪共犯。丁某缺
乏中止的有效性，故不能单独成立犯罪中止。
12．A、B、C。提示；A盗窃罪的刑事责任年龄为已满16周岁(参见第17条)。通说认为
教唆没有达到刑事责任年龄人犯罪，属于将他人作犯罪工具利用的情况，是间接正犯即实行犯
不是教唆犯。B教唆他人教唆犯罪，同样成立教唆犯。C教唆未遂，成立盗窃罪(教唆)，可以
从轻减轻处罚。“独立性”说，即教唆行为具有独立的犯罪性(可罚性)，不依存于被教唆人，不
以被教唆人犯了被教唆的罪为要件。教唆他人犯罪并同时教给一定的犯罪方式的，通常只需
要以教唆的犯罪一罪定罪处罚。
13．A。提示：间接正犯。
14．B、C。要点是把羊群赶在山窝处，尚未取得控制，即盗窃尚未既遂。因为丁某是在盗
窃既遂之前加入的，故属于中途加入，构成共犯(承继的共犯)。在他人犯罪之后，帮助转移赃
物的，是单独的掩饰犯罪所得罪。
15．A、C。胁从犯。(1)若被胁迫到完全丧失自由意志程度，则不为罪，因为刑事责任是
以有相对的自由意志为前提的，绝对强制下的举动，不是人的行为。(2)紧急避险不适用于职
务上、业务上有特定责任的人。(3)期待可能性：这样的要求是不是太高了?对国民合理要
求的尺度实在难以寻求，且难以达成共识。
16．D。抢劫罪的预备犯。因为尚未着手实施抢劫，即被迫结束。抢劫罪着手：为取财而
开始了实施暴力、胁迫行为。
17．C。本案要点是没有造成法定结果的情况下能否成立间接故意犯罪。甲某没有杀
人的直接故意，没有发生死亡结果，所以，不成立故意杀人罪(未遂)。因为在间接故意的情况
下，通常要发生特定的结果才构成犯罪。间接故意通常不成立未遂罪。因为没有造成轻伤以
上的伤害结果，按司法习惯，一般也不认为构成伤害罪(未遂)。注意：理论上，故意伤害他人
未遂，“情节严重”的不排除定罪处罚的可能性。另盗窃未遂“情节严重”的，可追究刑事责任。
18．D。因为本罪的行为是“出售”，行为人“购买”后未能售出，故成立未遂。
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